「商标法释义：第四十五条」郑渊洁的创作结晶为何总被他人盗取利用？

一、商标法释义：第四十五条

　　第四十五条 使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。

　　【释义】 本条是关于对不顾商品质量，欺骗消费者的违法行为的行政处理的规定。

　　本条实际牵涉商标的功能及如何对注册商标进行管理的问题。理论界和实务界都对商标在调控商品或服务的质量方面既有所期待，也多有质疑。商标权人将商标用于商品之上或提供的服务之中，以便使人识别出自己的商品或服务，与他人所提供的商品或服务相区别。即商标具有识别商品或服务的功能，这是商标的基本的固有功能，并因此而将商标与商品或服务的通用名称、通用标记等区分开来。与此相关的，可以派生出商标的以下三大功能：一是表明商品或服务的来源或出处；二是促使商品生产者和经营者、服务提供者保证商品或服务的质量；三是广告宣传上的功能。

　　首先，商标初是作为手工业者表示自己的私有权而在自己的商品上标明的记号，后来发展到用以区别商品或服务的来源和出处。由于这些商品或服务来自不同的公司或厂家，各生产经营单位的生产经营条件、工艺水平、经营管理和商业信誉不同，商品或服务的质量也有差异。各市场主体要在激烈的市场竞争中取胜，必然寄希望于消费者能在众多的商品或服务提供者中选用自己的商品或由自己提供服务。但对广大的消费者来说，不可能都具有鉴别、区分商品或服务所必需的知识、经验和技能。在商品或所提供的服务上作上标记，也是使用商标，能帮助消费者实现挑选商品或服务的愿望。其次，因为商标具有使人识别出商品或服务属于谁的功能。商标附着于商品或所提供的服务上，即可表明该商品或服务项目的出处。商业信誉好的公司企业会对消费者产生巨大的吸引力，通过商标把消费者、商品或服务与公司企业联系起来。对消费者来说，同一种商标下所提供的商品或服务应保证商品或服务的质量标准的同一性。一个不能保证商品或服务质量的商标不会对广大消费者产生吸引力，消费者不会争先恐后地去购买那些带有表明低质量、低档次的商标的商品或服务。因此，商品的生产者、经营者或服务项目的提供者首要的任务，是必须保证使用一个商标的商品或服务的质量具有同一的质量标准。使消费者可以根据商标所表明的商品质量去选购商品，挑选服务，并多吸引回头客。后，商标凝结着商品的质量和信誉。商标本身是一个无声的广告，它可以表明商品或服务的来源和出处，可以使消费者了解是哪个公司企业的商品或服务项目，其商品或服务的质量标准如何。商标还是广告宣传的核心。利用商标进行广告宣传是商品和服务广告的主要形式和重要内容。附随商品和服务的商标，能促使消费者认牌购货，从而在市场上取得一定的份额。同时商标的广告功能也容易导致负面影响。一是极易导致对消费者的欺骗，夸大优点，隐瞒问题和不足，使消费者受骗上当；二是过于强调商标的广告宣传功能，容易使商品的生产经营者和服务的提供者以为通过商标的广告宣传可以占领市场，获取经济利益，而忽略了改进工艺，提高产品和服务质量的重要性。

　　根据以上原因，本条明确规定注册商标使用人对其使用注册商标的商品质量应当负责。凡有粗制滥造，以次充好等欺骗消费者行为的，应由各级工商行政管理部门依法处理。在商标使用的管理工作中，从维护消费者的利益出发，监督产品质量，制止欺骗消费者的行为，是各级工商行政管理部门的一项重要任务。

　　对于粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的违法行为，根据不同情节和后果，可以单独或者合并采取下列手段处罚：责令限期改正，予以通报，处以罚款，撤销注册商标。此外，对有毒、有害并且没有使用价值的商品，还应依法予以销毁。

二、郑渊洁的创作结晶为何总被他人盗取利用？

　　几十年来，郑渊洁在童话中创造了许多艺术形象，如皮皮鲁、鲁西西、舒克、贝塔等。

　　6月2日下午，《法制日报》记者在北京三里屯一家咖啡馆会见了“童话大王”郑渊洁。他戴着一顶深色休闲帽，鼻子戴着太阳镜，穿着一件黑色休闲T恤。

　　然而，郑渊洁的一个令人费解的现象是，近年来，他发现自己的创意作用已经被许多企业用来注册商标或商标，但还没有得到他的授权。

　　郑渊洁的经历并不孤单。接受记者采访的专家表示，这实际上是知识产权法学界多年来讨论的“商品化权”，即将著名作品的知名形象和标题投入商业使用的权利。为了保护当事人的权益，最好在法律上明确商品化权利。

　　目前角色无法保护商标频被抢注

　　在过去的两年里，郑渊洁一直在四处奔波，为了自己的作品角色“舒克贝塔”。

　　郑渊洁向记者回忆，2017年初，他收到江苏一位读者的来信，询问南京舒克贝塔宠物用品有限公司是否与他有任何关系。读者有一只仓鼠，鼠食来自该公司，产品名称为“舒克贝塔”。

　　据读者提供的信息，郑渊洁发现，南京舒克贝塔宠物用品有限公司开设了淘宝企业店，销售鼠食等产品。公司由江苏合作制药生物工程有限公司注册，2009年申请“舒克贝塔”商标注册，2015年11月申请南京舒克贝塔宠物用品有限公司注册。两家公司的法定代表人是同一人。

　　经过一年多的准备，郑渊洁于2018年6月向国家工商行政管理局商标评审委员会（现国家知识产权局商标局）提出了《舒克贝塔商标无效宣告申请》。

　　郑渊洁向记者解释，之所以采取这么长时间的措施，是因为有太多的商标和企业侵犯了他们的权利，“我必须站在一条线上维护我的权利”。

　　1982年9月，郑渊洁将他所创造的艺术形象命名为。他将自己的姓氏确定为中国姓，创造了“舒克”和“贝塔”，然后将这两个图像联系在一起，于是就有了“舒克贝塔”。

　　郑渊洁认为，舒克贝塔作为童话中的主人公，具有很强的独创性和突出性。争议商标的注册将打破舒伯特与自己的对应关系，扰乱市场秩序。被申请人在知道“舒克贝塔”商标的前提下注册争议商标，容易引起公众对许可商标的误解或与之有特定联系，导致消费者误解。

　　目前,国家知识产权局商标局对此申请正在审查中。

　　2017年9月,原国家工商行政管理总局商标评审委员会还依法对上海美术电影制片厂有限公司抢注的“舒克贝塔”商标宣告无效。

　　原国家工商行政管理总局商标评审委员会认为:“舒克贝塔”作为郑渊洁创作的童话作品中的角色名称,在争议商标申请注册前已为相关公众所了解,因此,作为在先知名童话作品中的角色名称,应当作为在先合法权益得到保护。被申请人将争议商标指定使用在教学、培训等服务上,具有不正当利用“舒克贝塔”这一童话作品中的角色名称营利的目的。

　　2018年7月,郑渊洁又向南京市市场监督管理局举报“南京舒克贝塔宠物用品有限公司”商号侵权。

　　郑渊洁的创作结晶为何总被他人盗取利用？

　　目前,南京市市场监督管理局还在研究此事。

　　对此,中国人民大学法学院教授、博士生导师万勇告诉记者,郑渊洁所遇到的问题实际上就是知识产权法学界讨论多年的“商品化权”问题。商品化权,一般是指将知名形象、知名作品名称付诸商业性使用的权利。

　　万勇解释说,我国法律只规定了著作权、商标权、姓名权、肖像权,并未明确规定商品化权。随着我国经济的发展,尤其是近年来娱乐行业(文学、影视)的发展,出现了很多利用文学、影视中角色形象、名称的行为。

　　中国知识产权司法保护网负责人、原最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培在接受记者采访时称,法律应当保护、支持原创。对于原创作者来说,其创作的文学角色如果为广大读者所熟知,他就有将角色名称用于商标和商号的潜在可能性,应当受到法律的保护。

　　在蒋志培看来,我国法律当中没有规定商品化权,在实践中,由于一些作品的名称虽然有独创性,但字数太少、含义太少,难以纳入著作权中加以保护。

　　郑渊洁的创作结晶为何总被他人盗取利用？

　　司法已有先例探索 可作为“在先权利”

　　“舒克贝塔”被注册争议商标并非郑渊洁遇到的孤例。

　　1981年,他创作了童话形象皮皮鲁。2004年,一家开在河南省郑州市街头的餐厅向原国家商标局申请注册“皮皮鲁西餐厅”商标。

　　2017年2月,郑渊洁向原国家工商行政管理总局商标评审委员会申请郑州皮皮鲁西餐厅商标注册无效。

　　一年后,原国家工商行政管理总局商标评审委员会依法对郑州“皮皮鲁西餐厅”抢注的商标宣告无效。

　　无效宣告的理由是:“皮皮鲁”为郑渊洁创作的童话作品中的主人公名称,具有较强独创性和显著性。被申请人将其作为商标申请注册,其行为违背了诚实信用的社会主义公共道德准则,损害了申请人的合法权益,破坏了社会公序良俗,易使消费者对争议商标使用的服务的出处产生误认并产生不良之社会影响。

　　2018年5月,郑渊洁发微博向安徽芜湖市场监督局的官微举报“芜湖皮皮鲁文化传媒有限公司”未经授权,擅自使用其原创的知名文学角色“皮皮鲁”作为不适宜的企业名称。芜湖市工商行政管理局接到举报后,依法行政约谈两家公司并责令改名。其过程只用了4天时间。

　　据万勇介绍,针对实践中出现的类似问题,我国法院也进行了一些探索。例如,北京市高级人民法院针对谢花珍申请注册“007　James　Bond”案作出的判决认为,“007　James　Bond”作为007系列电影的角色名称已为相关公众所了解,因此,应当作为“在先权利”获得保护。

　　万勇还举了“KUNG　FU　PANDA”(“功夫熊猫”)一案作为例子,在这起案件中,北京市高院的认定更进了一步。

　　北京市高院认为,梦工场公司主张的其对“功夫熊猫”影片名称享有的“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型。

　　北京市高院明确,但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身,与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合,电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上,并对与其结合的商品或服务产生移情作用,使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时,则此电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用商标法规定“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。

　　建议修改现行法律 明确规定商品化权

　　目前,商标和商号属于两个不同的法律范畴,商标属于商标法规范的范畴,商号属于《中华人民共和国企业名称登记管理实施办法》规范的范畴。商标的主管机关是国家知识产权部门,商号的主管机关则是市场监管部门。

　　《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国企业名称登记管理实施办法》都没有对此予以明确规定。

　　但值得注意的是,相关司法解释中对此进行了适当突破。

　　2017年3月1日,《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》开始施行。其中第二十二条规定:当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的,人民法院按照本规定第十九条进行审查。对于著作权保护期限内的作品,如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度,将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系,当事人以此主张构成在先权益的,人民法院予以支持。

　　接受记者采访的专家认为,原创作者认为自己的作品名称、作品中的角色名称等受到侵犯的,可以据此条款主张相应权利,但这毕竟不能从根本上解决问题。

　　万勇的建议是，虽然法院在案件中取得了一些突破，并承认了变相商品化的权利，但都是急于向他人注册商标的案件。在其他情况下，不确定它们是否会以这种方式应用。因此，为了更好地保护当事人的权益，更好的办法是在法律上明确规定商品化权利。

　　蒋志培认为，如果作品的原名和角色名在社会上广为人知，应当依法予以保护。在修改法律时，可以给予有关部门一个审查机制，禁止搭便车和剽窃。司法解释的内容可以提高到法律层面，法律有更明确的规定。

　　以上信息来源于国家知识产权局， 商标局下设综合处、财务处、行政处、法律处、应诉复议处、宣传与对外交流处、人事教育处、党委(纪委)办公室、驻中关村国家自主创新示范区办事处、申请业务管理处、申请受理事务一至二处、审查管理一至二处、审查一至五处、审查事务管理处、审查事务一至五处、国际注册一至三处、异议形式审查处、异议审查一至八处、评审案件受理处、评审一至九处、评审事务处、文档事务处、数据信息管理处、信息化项目管理处、信息化运行管理处52个职能处，编制1268人。