当前，通过股权转让的方式转让房地产成为常见的税收筹划方式。该方式被普遍认为可以暂免征收土地增值税，从而为企业节约税收成本。但是通过对于土地增值税自身特点以及相关税收优惠的分析，股权转让方式并未达到实际的节税效果。
引言
财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税[1995]48 号)(以下简称“48 号文”)规定：“三、关于企业兼并转让房地产的征免税问题：在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。”根据上述规定，企业为了规避转让房地产过程中发生的土地增值税，常常会以股权转让的方式转让房地产。然而本文认为根据土地增值税税额随流转而生以及使用四级累进税率的特点，前一环节暂免缴纳的土地增值税会在后续的交易环节中予以填补，股权转让房地产的方式并不能够真正达到节约税收成本的目的。
一、以股权转让方式转让房地产的土地增值税相关规定梳理
中国自1994 年实施《中华人民共和国土地增值税暂行条例》(国务院令[1993]第138 号)，开征土地增值税。土地增值税是指转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，以转让所取得的收入包括货币收入、实物收入和其他收入为计税依据向国家缴纳的一种税赋。课税对象是指有偿转让国有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权所取得的增值额。
对于企业兼并过程中的房地产转让行为，根据48 号文的规定，可暂免征收土地增值税。当时恰逢20 世纪90 年代中期国企改革的浪潮，大量的小型国企被大国企或经营良好的民营企业兼并。国家对于企业兼并中的房地产转让暂免征收土地增值税的规定是对于企业兼并的鼓励措施。①但是，48 号文在实施的过程中却遇到了大量企业或个人以股权转让方式转让房地产的问题。2000 年，广西壮族自治区地税曾就此请示国家税务总局。而国家税务总局在其《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》(国税函[2000]687 号)中回复称：《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》(桂地税报[2000]32 号)收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源(钦州)实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。
根据该批复，以股权转让之名行房地产转让之实的行为是应当按照土地增值税的规定进行征税的。但是该文件有两个问题：一是其自身的效力问题，二是该文件所规范的行为界定问题。
第一，国税函[2000]687 号是国家税务总局答复广西壮族自治区地方税务局的文件，对广西壮族自治区地方税务局及抄送的机关有法律效力，但其他税务机关遇到相同情形事项是否参照执行一直存在争议。依据相关行政法规和国税发[2004]132 号规定，国税函属部门规范性文件，具有一定的法律效力，效力位阶在税收法律、行政法规、部门规章之后。批复是用于答复下级机关请示事项的公文。因此严格地来说687 号文只是对请示税务机关所请示的事项具有法律效力，同时也对抄送的机关也有法律效力，但是其他税务机关遇到性质相同的事项也是可以选择参照执行的。现在全国各地税务机关对该文件执行口径不一致，有参照执行的，也有未按照执行的。①执行与不执行的选择权力在主管税务机关。
第二，该批复仅是根据个案的批复，并未给出适用情形的界定标准。例如，在一定期间多次转让是否会认定为“一次性”?转让100%以下股权就可以不征?“以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物”的“主要”如何界定?在该文件效力不明且文件所规范的行为界定不清的情况下，财政部、国家税务总局于2006 年出台了规范土地增值税税收优惠问题的规定。根据《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》(财税[2006]21 号)规定，“五、关于以房地产进行投资或联营的征免税问题：对于以土地(房地产)作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字[1995]048 号)第一条暂免征收土地增值税的规定。”然而，该文件只对财税[1995]48 号文的第一条以房地产进行投资或联营的征免税问题进行了重新明确，但有关合作建房、企业兼并转让房地产的征免税问题新文件并没有包括其中。也就是说，48 号文中的关于企业兼并转让房地产的暂免征收土地增值税的规定依然有效。那么在2000 年已经出现相关批复的情况下，为何财税[2006]21 号文未将这种“以股权转让之名行转让房地产之实”的行为明确排除在48 号文“暂免征收”的情形之外呢?下文通过对土地增值税的性质以及中国税法中关于股权转让中土地增值税的规定分析，认为上述行为无法达到节约税收成本的目的。
二、土地增值税的特征及股权转让中享受的税收优惠分析
(一)土地增值税随“流转”而生，适用四级超率累进税率
土地增值税是国家对房地产行业进行宏观调控的重要手段。根据《土地增值税暂行条例》第4 条、第6 条的规定，土地增值税中的“增值”可以简单地描述成转让房地产所取得的收入减除依法扣除的取得土地使用权所支付的金额、开发土地的成本费用等项目金额后的余额。这里的“增值”发生在流转环节，其承担的税负可以转嫁，亦即在房地产交易中如果上个环节(因为符合“纳税必要资金的原则”等优惠条件)免征，在下个环节必须补上或者有收益时再收。土地增值税的计税公式可以简单地表示为：应纳税额=增值额×适用税率-扣除项目金额×速算扣除系数，其中，土地增值额= 转让房地产取得的收入- 规定的扣除项目金额，土地增值税税额的扣除项目，主要有取得土地使用权所应支付的金额、房地产开发成本、房地产开发费用以及所有与转让房地产有关的其他税金，其中包括转让房地产时所上缴的营业税、印花税、城市建设税等。在这些扣除项目中，取得土地使用权所应支付的金额占较大比重。在转让房地产取得的收入一定的情况下，如果取得土地使用权所应支付的成本高，则扣除的金额增多，则土地增值额较低，反之土地增值额较高。同时，土地增值税实行四级累进税率，即增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%;增值额超过扣除项目金额50%、未超过扣除项目金额100%的部分，税率为40%;增值额超过扣除项目金额100%、未超过扣除项目金额200%的部分，税率为50%;超过200%部分，税率为60%。因此，土地增值额越高，则适用的税率可能越高。故在房地产转让取得收入一定的情况下，如果取得土地使用权所支付的成本越高，则扣除的金额越多，由此土地增值额越低，导致适用的税率就可能越低。反之，如果取得土地使用权所支付的成本低，则土地增值额高，故可能导致适用较高税率而多纳税款。
(二)48 号文规定对于企业兼并中的土地增值税“暂免征收”
“暂免征税”属于一种税收优惠措施。税收优惠，是指国家在税收方面给予纳税人和征税对象的各种优待的总称，是政府通过税收制度，按照预定目的，减除或减轻纳税义务人税收负担的一种形式。税收优惠政策通常是为了实现一定的经济调控目标而实施的，根据纳税人的纳税能力依法进行税收减免，以体现量能课税原则，并起到对特定产业或行业的鼓励、扶持作用。中国在税收法律制度中建立了大量详细的关于享受税收优惠的对象、范围、条件和申报审批程序的规定，但是并未建立系统的税收优惠制度。通常而言，税收优惠包括减税、免税、优惠税率和延迟纳税等。本文所探讨的“暂免征收”即为“延迟纳税”的税收优惠，在台湾的税捐制度中又被称之为“缓课”。48 号文第3 条关于企业兼并转让房地产的征免税问题规定：“在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。”首先，这种暂免征收不等于免税，即对于该部分的土地增值税不是被直接免除，免税条文的表述如48 号文中的第5 条关于个人互换住房的征免税问题规定“对个人之间互换自有居住用房地产的，经当地税务机关核实，可以免征土地增值税。”其次，这种暂免征收的具有期限性、临时性。48 号文第3 条仅规定暂免征收而未规定后续征收的时间，根据前面分析的土地增值税因其流转而征税的性质，我们认为后续征收应发生在下一次土地流转的环节，由于下一次的土地流转环节发生时间不确定，因此法律不就暂免征收作出固定的时限规定具有合理性。当然，也有对于暂免征收的期限规定明确的税收优惠制度，如台湾《促进产业升级条例》第十九条之二第一项规定：“个人或营利事业以其所有之专利权或专门技术作价认股者，其所得税得选择缓课五年。”
通过上述分析可知48 号文第3 条仅是规定土地增值税的暂免征收，不等于该部分税收被直接免除。同时，暂免征收的税收优惠期限持续到土地的下一次流转环节为止。
三、常见的以股权转让房地产案例分析
A 公司是房地产开发公司，实收资本5 000 万元。2012年A 公司通过拍卖取得一宗土地使用权，支付土地出让金3 000万元。该宗地拟投资6 000 万元开发非普通住宅项目。2013年A 公司投入该项目开发成本1 500 万元，发生期间费用200万元。后因资金原因无力开发，欲将该在建项目以8 500 万元转让给B 公司。公司无其他经营业务。A 公司为减少税费，要求以股权转让方式转让该项目。交易前两家公司对两种交易方式进行了测算(两家企业所得税税率均为25%，单位：万元)。
(一)交易环节税赋测算
1.以股权转让方式应纳税金额
2.以房地产直接转让方式应纳税金额
从两张计算表可看出，以股权转让方式转让房地产较直接以房地产转让交易方式少纳税金。
(二)后续开发销售应纳税额
房地产在企业后续经营过程中必然会进行流转。设定B 公司受让后投入7 500 万元继续修建，发生期间费用800 万元。销售收入26 000 万元，均为非普通住宅项目收入。
1.当上个环节以股权转让方式进行时
本环节主要应纳税额以股权转让方式转让房地产中的土地增值税问题
以股权转让方式转让房地产中的土地增值税问题
2.当上个环节以转让房地产方式转让时
本环节主要应纳税额以直接转让房地产时的土地增值税问题
以股权转让方式转让房地产中的土地增值税问题
(三)两开发环节税赋分析
结合受让后继续开发销售环节来看，以股权转让方式进行交易前后两环节纳税额共计7 196 万元，而以房地产直接转让的方式纳税额共计5 817 万元。其中纳税的差额主要产生于土地增值税环节，采股权转让方式比房地产直接转让方式多纳929 万元税额。由此可以看出，以股权转让方式转让房地产实际上并不能节省税费。房地产交易环节采股权转让方式暂免缴纳土地增值税，得到的结果是整个的实力能够为财务处理流程再造提供必要的物质基础。其次，企业的财务处理流程要重视“以人为本”。财务处理流程的优化会改变既定的制度和程序，改善过去内部控制管理全部依靠人为来控制的现状。但是从中国企业的传统经营理念来看，企业需要将法治和人治进行有机结合，灵活应变，因为财务处理流程的优化只是一种管理手段，检验这种手段是否有效，主要是看这种管理手段能否切实提高工作效率，而不是死板地按照程序进行。
(三)重视对财务风险的有效防范
随着中国社会主义市场经济建设的不断深化，尤其是在加入WTO 之后，经济环境的变化将具有更大的不确定性。在这样的环境下，风险便存在于企业进行生产经营活动过程中的各个环节。在企业的财务管理工作中，首要面临的就是财务风险的应对。财务风险主要包括交易风险、行业风险、市场风险等等。优化后的财务处理流程必须要加入对财务风险的评估机制，重视对企业财务风险的识别和应对。企业应该建立起完善的风险防范机制，改变过去进行事后应对的传统管理模式，通过对风险的识别、评估、报告、应对环节，从事前、事中、事后进行不同阶段的风险考核，切实将事后管理改变为动态管理，促进企业早日实现财务信息的实时化管理。除此之外，企业还可以通过实施供应链管理、全面预算管理、搭建信息管理平台、风险控制体系等方式来构建一个动态的财务风险管理流程，降低风险的发生概率，提高企业的风险管理水平。
三、结语
总的来说，财务处理流程的优化是一项系统性工作，涉及面广，工程浩大，难以做到一蹴而就。一些企业财务管理工作者希望通过某一方面的举措来彻底优化单位财务处理流程的思路是不现实的，也是对财务处理流程优化的严重误解。客观来看，由于中国财务处理流程的再造优化发展时间较短，因此与国外相比具有较大差距。因此，中国企业更应该理论结合实际，切实掌握到财务处理流程优化的关键，才能够帮助企业提高市场应变能力，从而增强市场竞争力。
案件：一企业以转让股权方式转让房地产
该案情况如下：
2012年12月，原甲市地税局稽查局对A房地产开发公司进行税务检查，发现一个涉嫌巨额逃税问题。
2004年5月2日，A公司和B股份有限公司(以下简称B公司)签订土地使用权转让合同，将其名下的10宗土地使用权，分3期过户给B公司。随后，A公司与B公司指定的C有限公司(以下简称C公司)进行了具体转让操作，土地转让款项也由C公司支付给A公司。A公司在进行两宗土地使用权的转让及收款后，改变土地使用权转移的方式，与C公司签订《投资合作协议》，决定成立项目公司——D有限公司(以下简称D公司)，以剩余的8宗土地使用权作价投资到D公司，再将股权转让给C公司，最后退出D公司。
由于按照税法规定，股权转让不征收营业税，2006年3月2日以前以土地使用权作价投资入股，被投资企业不从事房地产开发的也不征收土地增值税，通过上述操作，A公司有关转让需缴纳的税款，较之直接转让土地使用权要缴纳的税款，减少大概上亿元。
争议：要不要对有关转让征收土地增值税
根据检查情况，稽查局认为，A公司以土地作价投资入股，转让股权，其实质是间接转让房地产，目的是逃避缴纳转让土地使用权的相关税收。
土地增值税暂行条例第二条规定：“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物(以下简称转让房地产)并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳土地增值税。”据此，应认定A公司以土地作价投资入股，转让股权的行为是土地使用权转让行为，对其补征相应的税费。事实上，国家税务总局曾针对类似个案作出过“应予以征税”的批复(国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号)。
但案件提交原甲市地税局重大税务案件审理委员会后，出现不同意见，认为股权和房地产在法律上和经济实质上是完全不同的，现行的土地增值税暂行条例及其实施细则也没有规定转让股权需要缴纳土地增值税。税务总局有关批复只针对个案，不具有普适性，按照税收法定原则，不可将其作为征税依据。
为使案件得到妥善处理，该局就有关问题向上级税务机关提出书面请示。上级税务机关获悉有关情况后，派出由政策法规部门负责人带队，相关税种和征管部门参加的小组现场调研，经过调研认为，由于现行税法没有规定股权转让需缴纳营业税和土地增值税，本案当事人不应缴纳这两项税款。最终，该案以“对以股权转让方式转让土地使用权的行为不征收营业税、土地增值税”的结果结案。
不过，在实践中，有关此问题的认识并未统一，依然是两种观点并存。一些税务中介机构人士对此问题认识模糊，为避免风险，具体操作前会先征求主管税务机关的意见。
分析：这种转让方式的业务实质是什么
笔者认为，讨论这个问题，需要先分析：以转让百分百股权的方式转让房地产，其业务实质是什么?显然，这种转让的实质是转让房地产，由此可以达到避税的目的。按照征税派的观点，如果不对这种转让行为征收土地增值税，会让转让方逃逸税法的管辖。
然而，可以只根据经济实质就让转让方纳税吗?税法的法律属性要求其必须重视法律形式，实质重于形式主要是会计原则，多数情况下无法在执法环节适用，土地增值税也不例外。本案中，转让方在法律形式上并未转让房地产，在没有征税依据的情况下不应对其征税。
股权和房地产是不同的物，对应不同的权利。转让股权的是D公司的股东，而不是D公司本身。若对有关股权转让征收土地增值税，会形成与公司法、物权法相冲突的情况。
公司法第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”若对有关股权转让征收土地增值税，对应纳税人就由公司变成公司股东，一定意义上会造成公司与股东的混同。
在物权层面，本案中，有关不动产物权的所有人——D公司，并未转让其名下的房地产，没有发生转让不动产的民事法律行为。这种情况下，若对有关股权转让征收土地增值税，会造成与物权法的矛盾。
关键：确定有关征税规定中“转让”的含义
围绕有关股权转让的征税问题，有支持征税者认为，按照法律解释方法，土地增值税暂行条例第二条规定有一定的解释空间，即其中所提的“转让”既包括直接转让，也应包括以转让股权形式的间接转让。
笔者认为，如果这种解释成立，还需要一定的形式赋予其效力。税法解释分立法、司法和行政三个层面，而目前，就有关问题的税务处理，笔者能搜索到的仅是几个针对特定案件的个案批复，这些批复处理并没有普适性，不能被作为对有关转让行为征收土地增值税的依据。
在笔者看来，土地增值税暂行条例第二条规定所说的“转让”是不包括间接转让的。
正如上述分析，虽然D公司的股东以转让股权形式转让了房地产，但D公司并未转让其房地产。如果股东成了有关转让的土地增值税纳税人，那么D公司日后将房地产转让或者开发成商铺、住宅、写字楼等产品进行销售时，其扣除的“取得土地使用权所支付的金额”是多少?是公司当初购入该房地产时支付的金额，还是其股东转让其股权的金额?如果股东转让股权时已经缴纳土地增值税，再按前者扣除显然不合理。如果按后者扣除，此前的土地增值税是公司股东缴纳的，有关转让股权的价款并不是公司购入房地产的价款，如何扣除?这样扣除，扣除凭证也不合规。
目前，有关征收土地增值税的依据就是土地增值税暂行条例及其实施细则。而根据上述分析，有关法规并没有规定对股东以转让股权形式转让房地产的行为征税。
在笔者看来，由于我国土地增值税实行超率累进税率，对于有关转让行为不征收土地增值税，不但不会造成税收流失，反而会在涉案公司以后将房地产开发完成，上市销售时，征收到更多的土地增值税。因此，不必担心股权转让环节造成税款流失。
也许有人会说，这涉及税收公平问题，怎么能让涉案公司的股东以这种方式取得巨额收益，却不承担相应的土地增值税纳税义务?笔者认为，这个问题会以市场方式得到解决。市场经济讲究交易平等自愿，房地产是商品，买家既然决定以接收股权的方式承接房地产，说明其对以后要缴纳的土地增值税是愿意承担的。
社会经济纷繁复杂，法律永远是有漏洞可钻的，税法也不例外，不可能严丝合缝。综合上述分析，笔者认为，对于有关转让行为的涉税处理，税务机关宜保持一定的谦抑性。
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